La questione della decorrenza del termine di impugnazione degli atti di una procedura di gara per l’affidamento di un contratto di appalto è stata affrontata e risolta dall’Adunanza plenaria con la sentenza 2 luglio 2020, n. 12, mediante la predisposizione di uno schema articolato in momenti diversi di possibile conoscenza degli atti di gara ad ognuno dei quali corrispondono precise condizioni affinché possa aversi decorrenza del termine di impugnazione dell’aggiudicazione, in base alla considerazione, di carattere generale, per la quale l’individuazione della decorrenza del termine per ricorrere “continua a dipendere dal rispetto delle disposizioni sulle formalità inerenti alla “informazione” e alla “pubblicizzazione” degli atti, nonché dalle iniziative dell’impresa che effettui l’accesso informale con una “richiesta scritta” per la quale sussiste il termine di quindici giorni previsto dall’art. 76, 2°comma, del “secondo codice” applicabile per identità di ratio anche all’accesso informale”.

L’Adunanza plenaria ha infatti osservato come:

1. l’art. 29 del D.Lgs 50/2016 prevede in aggiunta all’obbligo di pubblicare sul profilo della committente tutti gli atti delle amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatari delle procedure di affidamento degli appalti pubblici anche la previsione per cui “i termini cui sono collegati gli effetti giuridici della pubblicazione decorrono dalla data di pubblicazione sul profilo del committente” e pertanto la pubblicazione degli atti di gara e relativi allegati è idonea a far decorrere il termine di impugnazione;
2. l’art. 76 del D.Lgs 50/2016 non contiene specifiche regole sull’accesso informale, ma rilevano comunque le disposizioni sull’accesso informale, previste dall’art. 5 del regolamento approvato con il DPR 184/2006 e qualora l’Amministrazione adotti comportamenti dilatori, rifiutando l’accesso o impedendo l’immediata conoscenza degli atti di gara, il termine di impugnazione inizia a decorrere solo da quanto l’interessato li abbia conosciuti;
3. il principio di piena conoscenza o conoscibilità si applica anche nel caso in cui l’esigenza di proporre ricorso emerga dopo aver conosciuto l’offerta dell’aggiudicatario o le sue giustificazioni rese in sede di verifica dell’anomalia dell’offerta e quindi in tal caso non è necessaria la previa proposizione di un ricorso al “buio” (che verrebbe dichiarato inammissibile) cui dovrebbe seguire la proposizione di motivi aggiunti.

Pertanto alla luce di tali considerazioni, l’Adunanza Plenaria ha offerto una soluzione differenziata alle questioni poste:

1. il termine per l’impugnazione dell’aggiudicazione decorre dalla pubblicazione generalizzata degli atti di gara, tra cui devono comprendersi anche i verbali di gara, ivi comprese le operazioni tutte e le valutazioni operate dalle commissioni di gara delle offerte presentate, in coerenza con la previsione contenuta nell’art. 29 del d.lgs. n. 50 del 2016;
2. le informazioni previste, d’ufficio o a richiesta, dall’art. 76 del d.lgs. n. 50 del 2016, nella parte in cui consentono di avere ulteriori elementi per apprezzare i vizi già individuati ovvero per accertarne altri, consentono la proposizione non solo dei motivi aggiunti, ma anche di un ricorso principale;
3. la proposizione dell’istanza di accesso agli atti di gara comporta la ‘dilazione temporale’ quando i motivi di ricorso conseguano alla conoscenza dei documenti che completano l’offerta dell’aggiudicatario ovvero delle giustificazioni rese nell’ambito del procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta;
4. la pubblicazione degli atti di gara, con i relativi eventuali allegati, ex art. 29 del decreto legislativo n. 50 del 2016, è idonea a far decorrere il termine di impugnazione;
5. sono idonee a far decorrere il termine per l’impugnazione dell’atto di aggiudicazione le forme di comunicazione e di pubblicità individuate nel bando di gara ed accettate dai partecipanti alla gara, purché gli atti siano comunicati o pubblicati unitamente ai relativi allegati”.

Il dies a quo per l’impugnazione degli atti di gara dovrà essere valutato caso per caso a seconda degli elementi di fatto della fattispecie concreta, potendo farsi decorrere il termine per l’impugnazione del provvedimento lesivo dal momento dell’effettiva conoscenza da parte del ricorrente degli atti determinanti la violazione delle disposizioni applicabili in materia di appalti pubblici solo “nel caso in cui nulla si evinca dalla iniziale comunicazione dell’aggiudicazione” (cfr. Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza n. 6932/2020 e Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza n. 575/2021)

A tale conclusione era giunto anche il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, Sez. di Napoli con la sentenza 3084/2020, in cui il Giudice Amministrativo campano aveva accolto la ricostruzione svolta dall’avv. Fabrizio Ciardi a mente della quale, in caso di tempestiva proposizione di istanza di accesso agli atti della procedura di gara e di ingiustificato ritardo nell’ostensione della documentazione amministrativa (fatta peraltro visionare in loco e non trasmessa a mezzo pec), il ricorso proposto dalla ricorrente ben oltre il termine di 30 giorni dalla pubblicazione del provvedimento lesivo doveva ritenersi tempestivo posto che lo stesso era stato proposto “nel primo giorno utile dopo la scadenza dei trenta giorni dal momento in cui l’interessata aveva avuto la piena conoscenza degli atti dai quali ad essa è pervenuto il pregiudizio dedotto in giudizio” ovverosia a partire dal giorno di materiale apprensione della documentazione di gara.