L’art. 95, comma 6, del d.lgs. n. 50/2016 dispone che: “I documenti di gara stabiliscono i criteri di aggiudicazione dell'offerta, pertinenti alla natura, all'oggetto e alle caratteristiche del contratto. In particolare, l'offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo, è valutata sulla base di criteri oggettivi, quali gli aspetti qualitativi, ambientali o sociali, connessi all'oggetto dell'appalto. Nell'ambito di tali criteri possono rientrare: [...] e) l'organizzazione, le qualifiche e l'esperienza del personale effettivamente utilizzato nell'appalto, qualora la qualità del personale incaricato possa avere un'influenza significativa sul livello dell'esecuzione dell'appalto”;

Con le Linee guida Anac n. 2, recanti “Offerta economicamente più vantaggiosa” (approvate con Delibera n. 1005 del 21 settembre 2016 ed aggiornate con Delibera n. 424 del 2 maggio 2018) l’Autorità ha specificato che “le stazioni appaltanti devono individuare criteri di valutazione concretamente idonei a evidenziare le caratteristiche migliorative delle offerte presentate dai concorrenti e a differenziare le stesse in ragione della rispondenza alle esigenze della stazione appaltante. I citati criteri devono, pertanto, consentire un effettivo confronto concorrenziale sui profili tecnici dell’offerta, scongiurando situazioni di appiattimento delle stesse sui medesimi valori, vanificando l’applicazione del criterio del miglior rapporto qualità/prezzo”; chiarendo altresì che nella valutazione delle offerte possono essere considerati i profili di carattere soggettivo introdotti dal Codice, qualora consentano di apprezzare meglio il contenuto e l’affidabilità dell’offerta o di valorizzare caratteristiche dell’offerta ritenute particolarmente meritevoli; in ogni caso, devono riguardare aspetti che incidono in maniera diretta sulla qualità della prestazione, in ragione della previsione di cui al comma 13 dell’articolo 95 secondo cui, compatibilmente con il rispetto dei principi che presidiano gli appalti pubblici, le stazioni appaltanti possono inserire nella valutazione dell’offerta criteri premiali legati al rating di legalità, all’impatto sulla sicurezza e salute dei lavoratori, a quello sull’ambiente.

Sulla scorta di tale quadro normativo, con il parere di precontezioso n. 739 del 10 novembre 2021, l'Anac ha affermato che in una una procedura avente ad oggetto l’affidamento del servizio di igiene ambientale (servizi di raccolta dei rifiuti urbani ed assimilabili e servizio di spazzamento stradale) "è illegittimo, per violazione dell’art. 95, comma 6, del Codice, il criterio di valutazione dell’offerta tecnica volto a premiare il concorrente che si offre di prendere in locazione l’autoparco comunale, adibendolo a sede aziendale".

Siffatto criterio, infatti, non presenta correlazione con l'offerta tecnica relativa ai servizi di igiene urbana e servizio spazzamento strade nè consente di valorizzare aspetti incidenti sulla qualità della prestazione, ma riguarda unicamente un aspetto economico dell'offerta.

Così facendo, a dire dell'Autorità Garante, la Stazione Appaltante ha violato il principio della cd. separazione tra offerta tecnica e offerta economica, denominato anche come divieto di commistione in quanto l’inserimento di un dato economico (offerta a rialzo sul canone mensile di locazione dell’autoparco comunale) all’interno dell’offerta tecnica ha consentito alla Commissione di rappresentarsi le condizioni economiche dell’impegno dell’appaltatore per l’esecuzione del servizio, mettendola nella condizione di anticipare una valutazione di convenienza economica dell’offerta ancor prima di conoscere il contenuto dell'offerta economica.

Mediante il divieto di commistione tra elementi dell’offerta tecnica ed elementi dell’offerta economica si è inteso evitare che in sede di delibazione e valutazione delle offerte tecniche – da svolgersi, come noto, in seduta segreta e prima dell’esame dell’offerta economica – la commissione giudicatrice possa essere influenzata da ragioni di convenienza economica dell’offerta, ritenendo preferibile l’offerta di un operatore anche se, per ragioni tecniche, meriterebbe di essere postergata ad altra (cfr. TAR Lazio - Roma, Sez. II, sentenza n. 9464 del 1 settembre 2021)

D'altronde, il divieto trova la sua ratio nei principi di imparzialità e buon andamento dell’azione amministrativa previsti dall’art. 97 Cost. e nei principi di libera concorrenza e non discriminazione tra i concorrenti di cui all’art. 30 del codice dei contratti pubblici (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, sentenza n. 5928 del 22 novembre 2012).

Sull'argomento, tuttavia, occorre evidenziare che, come osservato anche dall'Autorità stessa, la giurisprudenza più recente ha in qualche modo attenuato la rigidità del divieto: il cd. principio di separazione tra offerta tecnica ed economica, o divieto di commistione, non va inteso in maniera indiscriminata, al punto da eliminare ogni possibilità di obiettiva interferenza tra l'aspetto tecnico e quello economico dell’appalto posto a gara.

Il principio dunque andrebbe inteso non in senso assoluto, ma relativo, con riferimento al caso concreto, dovendosi verificare se l’anticipata conoscenza di un elemento dell’offerta economica già nell’ambito di quella tecnica abbia la capacità, anche solo potenziale, di influenzare la valutazione della commissione giudicatrice sulla preferenza da accordare all’una piuttosto che all’altra offerta (cfr. Cons. Stato, Sez. III, sentenza n. 544 del 18 gennaio 2021 e Cons. Stato, Sez. V, sentenza n. 4871 del 28 giugno 2021, Cons. Stato, Sez. III, sentenza n. 8047 del 3 dicembre 2021 e Consiglio di Stato, sez. V, sentenza n. 3833/2021)

Questo nel contesto di un esercizio proporzionato e ragionevole della discrezionalità tecnica e con riguardo "alla concludenza degli elementi economici esposti o desumibili dall’offerta tecnica che debbono essere effettivamente tali da ricostruire in via anticipata l’offerta economica nella sua interezza, ovvero, quanto meno, in aspetti economicamente significativi idonei a consentire potenzialmente al seggio di gara di apprezzare prima del tempo la consistenza e la convenienza di tale offerta" (Cons. Stato, Sez. III, sentenza n. 8047 del 3 dicembre 2021 e Cons. Stato, III Sez., sentenza n. 2581/2021) ovvero, "altrimenti detto, di consentire effettivamente alla commissione di ipotizzare il contenuto dell’offerta economica nella sua interezza, o anche solamente in relazione agli aspetti economicamente significativi, idonei a consentire potenzialmente al seggio di gara di apprezzare prima del tempo la consistenza e la convenienza di tale offerta" (cfr. Cons. Stato, sez. III, 12 luglio 2018, n. 4284).

Pertanto, nell’offerta tecnica potranno essere inclusi singoli elementi economici, resi necessari dagli elementi qualitativi da fornire, purché si tratti di elementi economici che non fanno parte dell’offerta economica, quali i prezzi a base di gara, i prezzi di listini ufficiali, i costi o prezzi di mercato, ovvero siano elementi isolati e del tutto marginali dell’offerta economica, che non consentano cioè in alcun modo di ricostruire la complessiva offerta economica ovvero consistano nell’assunzione di costi di prestazioni diverse da quelle apprezzate nell’offerta economica, anche se comunque da rendere a terzi in base al capitolato e remunerate dalla stazione appaltante, come, ad esempio, avviene nel caso in cui il bando richieda o permetta soluzioni migliorative la cui tecnicità richieda anche esami di tipo aritmetico o l’indicazione di parametri dei costi o ancora comparazioni rispetto a prezzi di mercato o listini ufficiali (in tal senso Cons. Stato, V, sentenza n. 703 del 22 febbraio 2016 e Cons. Stato Sez. V, sentenza n. 3609 del 11 giugno 2018).

Alla luce dei principi generali sopra evidenziati e l'abbandono di un rigido divieto di commistione tra elementi dell'offerta economica e tecnica, al fine di valutare l'illegittimità dell'operato della Stazione Appaltante e verificare l'impugnabilità della lex specialis di gara occorrerà dunque una valutazione caso per caso.